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太重要了!主合同无效时担保合同可以有效!

来源:邹花园 企业法律风险防控实务浏览量:31日期:2018-09-30

  

担保合同是从合同,主合同无效则担保合同也无效-----这是大家关于主合同效力与担保合同效力之间关系的通常理解,但可千万别固化该理解。因为《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。这也就是说,双方可以约定担保合同的效力独立于主合同的效力。一旦担保合同约定其效力独立于主合同效力,那么即便主合同无效,担保合同也不因此归于无效。

约定担保合同效力的独立性,可以有效隔离主合同无效风险,保护债权人权益。根据《担保法司法说明》第八条规定,在主合同无效而导致担保合同无效且担保人有过错时,担保人才承担责任,且其承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。所以,如果作为债权人的律师,在审核担保合同时,请务必增加一个条款,约定担保合同效力独立于主合同的效力。如果作为担保人的律师,则相反,尽可能不要该约定。

【参考案例】福建省高级人民法院,福建省中科智担保投资有限企业、张佛彬与福建省中科智担保投资有限企业、张佛彬等借款合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书,(2014)闽民申字第2066号。

在该案例中,主债务人的借款行为构成犯罪,《借款协议》无效。但因为担保人在《担保保证书》中承诺“若借款人未能按约履行约定的债务,担保人保证在收到索偿通知书后60个工作日内无条件代为清偿,不得有任何异议”、“担保保证书项下的担保是担保人的连续性义务和责任,其连续性不受任何争议、索赔和法律程序的影响。”法院据此认定讼争担保合同的效力不受《借款协议》即主合同的影响。

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